지역주택조합에 있어 매도청구권
1. 개 요
가. 법령
[주택법]
제18조의2(매도청구 등)
① 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가(시가)로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.
1. 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구 가능
2. 제1호 외의 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속ㆍ직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구 가능
② 제32조제1항에 따라 인가를 받아 설립된 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률]
제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)
① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매수지정자”라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.
⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(명도)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.
⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 “이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에”는 “건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지”로 본다.
나. 의 의
주택법 제18조의2는 사업계획승인을 받은 사업주체가 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물)의 소유자에게 그 대지를 시가에 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 매도청구권은 주택법상의 권리이고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 “집한건물법”이라 함)은 단지 준용될 뿐이다.
다. 매도청구 행사 요건
(1) 사업계획승인을 받은 사업주체는, 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우, 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구 가능 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함)의 소유자에게 그 대지를 시가(시가)로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.
(2) 위 경우를 제외한 나머지 경우, 사업주체는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속ㆍ직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구 가능하다.
(3) 여기서 ‘사전에 3월 이상의 기간 동의 협의’의 의미가 무엇인지 문제되나, 대법원 2010.01.14. 선고 2009다68651 판결은 “구 주택법(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항의 규정에 의한 매도청구에 있어서는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항 소정의 최고절차를 요하지는 않는 점, 이에 따라 구 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3개월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 규정하고 있는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지 및 구 주택법 제18조의2 제3항에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용하도록 규정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구 주택법 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때로부터 매도청구를 할 수 있다.”고 해석하고 있다.
또, ‘협의’의 의미에 대하여, 대법원 2013.05.09. 선고 2011다101315 판결은 “구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제18조의2에 의하면, 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고, 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 하며(제1항), 제1항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다(제3항 전문). 위와 같이 구 주택법이 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여한 것은 주택의 건설·공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체에게 대지 소유자의 의사에 반하여 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것이므로 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공공수용과 같다고 볼 수 있고, 사업주체가 매도청구권 행사 전에 거쳐야 할 요건으로서 ‘대지의 소유자와의 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의’ 규정은 매도청구권 행사 전에 대지 소유자가 유일하게 가지는 절차적 보장 규정이므로 대지 소유자를 보호하는 입장에서 이 규정을 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있다. – 중략 – 이러한 사정을 비롯하여 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 매도청구권 행사 요건으로서 3월 이상의 기간 동안 거쳐야 하는 ‘협의’는 사업주체와 대지 소유자 사이에서의 구체적이고 실질적인 협의를 뜻한다고 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 협의 요건을 갖추었는지를 판단할 때에는, 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 매매가격 또는 그 산정을 위한 상당한 근거를 제시하였는지, 사업주체가 협의 진행을 위하여 노력하였는지, 대지 소유자가 협의에 어떠한 태도를 보였는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하며, 요건 충족에 대한 증명책임은 사업주체가 부담한다.”고 판시하고 있습니다.
한편, 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다. 즉, 집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다고 할 것이고 (대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다22812 판결 등 참조), 이러한 법리는 집합건물법 제48조 제1항 소정의 최고절차를 요하지 않는다고 해석되는 구 주택법 제18조의2 제1항의 규정에 의한 매도청구에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2010.01.14. 선고 2009다68651 판결).
대법원 2013.03.28. 선고 2012다57231 판결은 “구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항은 “ 제16조 제2항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 사업계획승인을 받은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자를 상대로 위 조항에 의한 협의를 할 수 있는 것은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 사업계획승인의 효력을 주장할 수 있는 지위에 있음을 당연한 전제로 하므로, 위 조항에 의한 적법한 협의가 인정되기 위해서는, 적어도 사업주체의 협의 의사가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 도달하기 전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 미쳐야 한다.“고 판시하여 사업계획승인의 효력이 발생된 이후에 매도청구의 협의가 가능하다는 입장이다. 다만, 개정 주택법 제18조의2는 사업계획승인 후 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 할 것을 요구할 뿐 그 방법이나 시한 등에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 그 협의가 매도청구권의 행사에 의한 권리를 주장하는 소제기 이후에 이루어졌다고 하여 안 된다고 할 것은 아니다(대법원 2011.11.10. 선고 2010다97068 판결).
라. 매도청구권의 행사
(1) 매도청구권자
매도청구권자는 주택조합이다. 대법원 1999.10.22. 선고 97다49398 판결은 “주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 사원총회의 결의를 거쳐야 하나, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제1항 내지 제4항의 규정에 따르면, 같은 법 제47조 제1항의 규정에 따른 재건축의 결의와 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 최고를 거친 후에 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으므로, 재건축조합의 규약상 당해 재건축조합이 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 전원의 합의에 의한 매수지정자라고 볼 수 있는 경우에는 위 재건축조합 명의로 매도청구권을 행사하는 소송을 제기함에 있어서 조합원총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그 소는 부적법한 것이 아니다.”라고 판시하였다.
지역주택조합을 직접적으로 다룬 판례는 아니지만, 지역주택조합에도 동일한 법리를 적용될 것으로 보인다.
(2) 매도청구의 상대방
매도청구의 상대방은 사업계획승인을 받은 대상 토지 혹은 건물의 소유자, 공유자 등이다.
공유자 중 일부만 주택조합에 가입하고, 나머지 공유자가 주택조합에 찬성하지 않은 경우, 그 공유 부동산 전체에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있을 것이다.
(3) 매도청구 행사방법
주택법상 매도청구권을 행사하는 자가 조합이므로 실무상 조합이 매도청구의 소송을 제기하는 방법이 사용되고 있다. 즉 매도청구권은 매도청구권자인 주택조합에 있으며 매도청구의 의사표시는 통상 재판상으로 청구한다.
그리고 개정 주택법 제18조의2는 사업계획승인 후 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 할 것을 요구할 뿐 그 방법이나 시한 등에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 그 협의가 매도청구권의 행사에 의한 권리를 주장하는 소제기 이후에 이루어졌다고 하여 안 된다고 할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다97068 판결).
(4) 매도청구 행사기간
매도청구권의 행사는 회답기간의 만료일로부터 2월 내에 행사되어야 한다. 여기서 2월은 매도청구권 행사의 제척기간으로 해석된다. 2월 내에 매도청구권을 행사하지 아니하면 매도청구권은 그 효력을 상실하며, 새로운 최고 등에 의하여 부활하지 않는다.
주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 그 승인을 얻은 후 3개월 이상의 기간 동안 협의를 거쳤음에도 협의가 이루어지지 않는 경우에는 그 협의 종료일로부터 2월 이내에 매도청구를 하여야 한다.
[대법원 2011.11.10. 선고 2010다97068 판결]
개정 주택법 제18조의2 제1항은 “ 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제3항은 “ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 관련 법령의 체계, 개정 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 한 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개정 주택법 제16조 제2항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월 이상의 기간이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다71688 판결 참조).
마. 매도청구의 효과
매도청구권은 형성권으로서 매도청구의 상대방의 소유권에 대한 매매계약의 성립을 강제하는 것으로 행사시점에 상대방과 사이에 목적물에 대하여 시가에 의한 매매계약이 성립한 것으로 의제된다.
매매계약의 성립시점은 보통 매도청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 날이고, 재판상의 경우에는 매도청구의 소장이 상대방에게 송달된 날이며, 소장의 청구취지도 “피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 명도하라. 명도부분은 가집할 수 있다.”라고 기재하고 시가감정이 있은 이후에는 청구취지를 “피고는 원고로부터 금 000원을 지급받음과 동시에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 201*. *. *.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 명도하라. 명도부분은 가집행할 수 있다.”라고 변경하여야 한다. 한편, 매도청구는 매매계약 체결만을 의제하는 것에 불과하므로 나머지는 일반적인 매매계약과 동일하다.
바. 시가의 산정
매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것인바, 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.
[대법원 2009.03.26. 선고 2008다21549 판결]
사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 도정법 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것인바, 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.
원심은, 감정인 조화연이 ① 가격시점 현재의 아파트 가격을 조사, 파악한 후 이를 토지, 건물로 배분하여 대지가격을 도출하는 방법과 ② 인근 토지 가격과의 비교, 분석으로 대지가격을 구하는 방법 등 두 가지의 방식으로 가격을 산정한 후 이를 평균 산정한 다음, 이 사건 각 토지의 현황이 도로일지라도 재건축이 추진되면 아파트 단지의 일부가 되므로 대지로서 평가하되, 다만 그 형태(세장형 등 형태가 불량함), 면적, 단독토지로서의 효용가치 등 획지 조건의 열세와 기여도 등을 감안하여 감액평가하는 방식으로 ‘재건축을 전제할 경우의 시가’를 산출하였다는 이유로, 위 감정인의 2006. 6. 27.자 감정평가 결과를 채택하여 이 사건 각 토지의 매매시가를 결정하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 토지에 대한 매매시가를 산정함에 있어 재건축을 전제로 하여 그 가액을 평가한 감정인의 감정 결과를 채택한 것은 정당하다.
아. 명도기한의 허여
매도청구가 있는 경우에 조합사업에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 소유자가 건물을 명도함에 따라 ① 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고, ② 주택조합사업의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당기간을 허여할 수 있다. 이러한 청구는 독립된 소로써 할 수도 있고, 조합의 매도청구소송에 있어 항변으로 주장할 수도 있다.
자. 기타문제
(1) 대법원 2009.03.26. 선고 2008다21549 판결은 “도정법 제39조에 정한 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위하여 같은 법이 재건축 불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있는바 (대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결, 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73, 98헌바62, 98헌바60(병합) 결정 등 참조), 원고가 도정법 제39조의 규정에 의한 매도청구권을 행사한 후 그 매매대금을 피고들에게 지급하지도 않은 채 사업계획인가 등 후속절차를 진행하여 재건축 아파트에 대한 일반분양을 실시하였다고 하더라도, 재건축 불참자인 피고들의 기본권을 과도하게 침해한다거나 사유재산권을 침해한다고 할 수는 없다.”라고 판시하였다.
(2) 대법원 1993.02.19. 자 92마903 전원합의체 결정은 다음과 판시하였다. 즉 “원심결정 이유에 의하면 원심은 재항고인이 신청외 정기붕으로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 1990.11.6. 처분금지가처분결정을 받아 같은 날 그 가처분등기를 마쳤는데 그 후 위 정기붕의 국세체납에 따른 체납처분의 실행으로서 서울중부세무서장의 촉탁에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 1990.11.16. 압류등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은 위 정기붕을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 재항고인 승소의 판결이 확정되자 이 판결에 기하여 1990.12.5. 재항고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 승소판결 확정을 이유로 위 압류등기의 말소등기신청을 하였으나 등기공무원이 이를 각하한 사실을 인정하고, 국세체납처분은 재판상의 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 않는 것이므로 비록 부동산에 관한 체납처분이 처분금지가처분보다 뒤에 이루어졌다고 하더라도 가처분권자 앞으로의 소유권이전등기가 체납처분 다음에 마쳐진 것이라면 가처분권자는 그 가처분으로써 체납처분에 대하여 우선권을 주장할 수 없는 것이고, 또 그 가처분권자가 소급하여 소유권을 취득하는 것도 아니므로 그 체납처분이 제3자의 재산에 대하여 이루어진 것으로서 당연무효라고 할 수도 없어 가처분권자는 본안소송에서의 승소 및 가처분권자 앞으로의 소유권이전등기의 경료를 이유로 그 이전등기 전에 이루어진 체납처분에 기한 압류등기의 말소를 구할 수 없다고 판단하여 위 말소등기 신청을 각하한 등기공무원의 처분을 유지하였다. 그러나 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 그 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리 볼 수 없는 것이다. 국세징수법 제35조에서 “체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에는 영향을 받지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니다. 이와 다른 취지의 당원의 종전판례( 1974.1.15. 선고 73다905 판결; 1983.8.23. 선고 83누332 판결; 1987.6.23. 선고 86다카2408 판결 등)는 이 판결로써 변경하기로 한다.“고 판시하여 가처분우위설의 입장에 서 있다.
(3) 이른바 ‘알박기’ 문제
조합에 대하여 사업구역 내 토지를 매도한 경우 볼공정법률행위 내지 부당이득에 해당하는지 여부가 문제되는데, 부당이득죄 성립여부에 관하여 대법원은 아래와 같이 판시하였다.
[대법원 2005.04.15. 선고 2004도1246 판결]
부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 피고인 1이 피해자 삼신·진흥아파트재건축조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)에게 원심 판시의 토지를 시세보다 비싼 가격인 평당 2,075만 원으로 매도하였다고 하더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 2가 원심 판시의 토지를 시세보다 높은 가격에 피해자 조합에게 매도하였다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 재건축 사업을 추진함에 있어서 피고인 2 소유의 토지는 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 토지를 구입한 점, 피고인 2는 애초에 위 토지를 매도할 의사가 없었으나 조합장인 장주덕 등의 설득에 의하여 위 토지를 매도할 의사를 결정하게 된 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피해자 조합이 피고인 2의 토지를 구입하여야만 하는 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기는 어려우며, 국토의계획및이용에관한법률 및 같은법시행령의 시행에 의하여 2003. 7. 1.부터 아파트 재건축 용적률이 저하되기 때문에 피해자 조합으로서는 다른 대안을 고려할 시간적 여유가 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 위 법의 목적이 국토의 이용·개발·보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 것이고, 이를 위하여 주거지역과 그에 따른 용적률을 세분화한 것으로서 이러한 법령의 변경으로 인하여 피해자 조합이 받는 불이익은 재건축 사업을 추진함에 있어서 일반적으로 조합 측이 부담하여야 할 위험부담에 해당한다고 할 것이지, 이러한 사정이 있다고 하여 피해자 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
즉, 알박기 사건에서 부당이득죄의 성립여부는 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러라 유죄가 인정될 수 있고, 단순히 높은 가격에 매도하였다는 사정만으로는 범죄가 성립되지 않는다.